案说商标法食用油上的黄金比例是否属于

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如何将描述性使用区别于商标性使用，应围绕商标所固有的识别来源性及防止混淆性的本质作用。首先，针对使用行为，考察相关领域内的行业标准或规范是否存在相应的一般共识或普遍认知；其次，针对涉案商标，考察其在社会生活中的使用方式及使用范围等，判断其描述性要素程度和通用化水平；最后，将被诉侵权使用方式、位置、环境及搭配元素等纳入消费者识别标准下的评判因素进行整体识别，共同考量使用行为是否具有客观上的混淆可能性与主观上的有意攀附性。

《中华人民共和国商标法（修正）》第五十九条

《中华人民共和国商标法（修正）》第五十七条

上诉人（原审原告）：A公司。

被上诉人（原审被告）：B公司。

年1月7日，郭兄弟粮油私人有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册“黄金比例”文字商标，商标注册证号为第号，核定使用商品/服务项目第29类，包括食用油等，注册有效期限为自年1月7日至年1月6日，后又续展注册有效期至年1月6日。年11月18日，上述第号注册商标变更注册人为C公司。年5月29日，C公司向A公司出具授权书，授权A公司及其分公司在中国境内使用其在中国注册的商标并处理其商标权等知识产权被侵犯事宜，授权范围包括和解、处理侵权相关民事、刑事及行政诉讼等，授权期限为10年。C公司与A公司另先后签订两份《商标使用许可协议》，约定C公司授权A公司在中国境内使用其注册商标，该许可为普通许可，对于中国境内发生的商标侵权、不正当竞争等侵犯C公司合法权益的行为，C公司同意A公司以自己名义向法院起诉，商标使用许可期限自年1月1日至年12月31日。A公司另提交中国烹饪协会授权书、A公司及其分公司工商信息、《关于为丰益国际有限公司在广告宣传、产品包装中使用奥林匹克标志提供证明的函》《北京冬奥会及冬残奥会赞助商说明函》《深圳第26届世界大学生运动会赞助说明函》以证明其对“金龙鱼”商标进行了大量的宣传，也证明A公司系一家全国性企业。A公司另提交广州尼尔森市场研究公司的调研证明“金龙鱼”品牌小包装食用油市场销售状况良好；提交广告视频等证据证明“金龙鱼”品牌食用油进行了大量宣传。但A公司一审当庭明确，上述证据均是对“金龙鱼”品牌的推广。A公司称，其公司规模、对使用“黄金比例”的“金龙鱼”品牌食用调和油的推广，都能使“黄金比例”商标知名度等正向比例提升。

年4月27日，山西省忻州市泰和公证处根据A公司的申请，安排公证员郭某、公证人员李某与A公司的委托代理人到山西省五台县××镇××村一间招牌为“东冶镇石村便民服务店”的商铺，以普通消费者的身份在该商铺购买了5Ｌ装“香美来黄金比例食用植物调和油”一桶，当场取得收据一张。对该商铺外观和食用植物调和油的外观及商标进行了拍照。及公证人员将所购食用调和油带回公证处，将该食用植物调和油打包封装后带走。公证员制作了《现场工作记录》一份。山西省忻州市泰和公证处于年4月27日出具（）晋忻泰证民字第号公证书，证明上述物品的购买过程，与公证书相粘连的《现场工作记录》、收据、相片与实际情况相符。经当庭拆封侵权公证实物，获得5Ｌ食用植物调和油一桶，该食用植物调和油包装上显示生产商为B公司，地址为天津市武清开发区开源道63号。B公司认可其该侵权产品系其生产，但是其称其并无侵权故意，且其对“黄金比例”的使用只是利用该四字的字面意思。另查明，A公司的委托代理人在“东冶镇石村便民服务店”购买的食用植物调和油在其包装装潢的显著位置使用较大字体标明B公司商标“香美来”，并提供了标有“丰美”字样的

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