案说商标法商标超五年才提无效,应在诉争前
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年商标法第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。法院认为，甲公司提起本案无效宣告请求已超过法律规定的五年期限，其提起诉争商标无效宣告请求应当满足其“*******”商标在诉争商标申请日之前达到驰名程度和诉争商标的注册构成恶意注册等要件。
以上为本案法律关系图
（）京行终号
上诉人（原审原告）：甲公司。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。
法定代表人：申某，局长。
原审第三人：赵某。
上诉人甲公司因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院号行政判决，向本院提起上诉。本院于年8月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.注册人：赵某。
2.注册号：第*******号。
3.申请日期：年4月7日。
4.核准注册：年10月27日。
5.标志：“*******”。
6.核定使用商品（第29类，类似群）：加工过的花生。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：甲公司。
2.注册号：第*******号。
3.申请日期：年10月9日。
4.专用权期限至：年10月6日。
5.标志：“*******”。
6.核定使用商品（第29类，类似群-；-；-）：死家禽；板鸭；鱼制食品；蜜饯；汤；蛋；牛奶制品；食用油脂；干食用菌；豆腐制品。
（二）引证商标二
1.注册人：甲公司。
2.注册号：第*******号。
3.申请日期：年5月8日。
4.专用权期限至：年1月6日。
5.标志：“*******”。
6.核定使用商品（第29类，类似群；-；；）：肉；加工过的家禽；猎物（非活）；板鸭；蛋；速冻方便菜肴；食用蛋白；肉汤；食用油。
（三）引证商标三
1.注册人：甲公司。
2.注册号：第*******号。
3.申请日期：年12月22日。
4.专用权期限至：年10月27日。
5.标志：
6.核定使用商品（第29类，类似群-；；；）：肉；腌肉；死家禽；板鸭；鱼制食品；海参（非活）；蛋；食用油脂；豆腐制品。
三、被诉裁定：商评字[]第号《关于第*******号“*******”商标无效宣告请求裁定书》
被诉裁定作出时间：年5月15日。
该裁定认定：年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称年商标法）已于年11月1日实施，本案诉争商标获准注册的日期早于年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题适用年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称年商标法），相关程序问题适用年商标法。年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称年商标法）第三十条、第三十二条体现在年商标法第二十八条、第三十一条的规定中。另，鉴于本案事实清楚，故国家知识产权局认为无需进行口头审理。
依据当事人陈述的事实和理由，本案的焦点问题可归纳为：一、诉争商标是否是对甲公司具有较高知名度商标的复制和摹仿、违反了年商标法第十三条的规定；二、诉争商标与引证商标一、二是否分别构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，违反了年商标法第二十八条的规定；三、诉争商标是否侵犯了甲公司关联企业的在先字号权益，以及赵某是否系以不正当手段抢先注册甲公司已经使用并有一定影响的商标，违反了年商标法第三十一条的规定。
1.甲公司以诉争商标的注册使用违反年商标法第二十八条、第三十一条规定为由，请求对诉争商标予以无效宣告，已经超过五年期限，不符合年商标法第四十五条第一款有关对已注册商标提起无效宣告的时间规定。故对于甲公司上述无效宣告申请国家知识产权局依法予以驳回。
2.甲公司所提交的证据5商标驰字号批复显示其具有较高知名度，已为相关公众所熟知的引证商标三，其申请注册日期晚于诉争商标的申请注册日期，因此，诉争商标的申请注册不存在损害引证商标三商标权益的情形。
综上，甲公司的无效宣告理由不成立。
依照年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，国家知识产权局裁定：诉争商标予以维持。
四、其他事实
年6月11日，甲公司向国家知识产权局提起商标无效宣告申请。
在商标评审阶段，甲公司提交了以下主要证据：1.甲公司及其关联公司的公示报告；2.赵某加盟商在民事案件中提交的相关证据；3.引证商标的相关荣誉资料；4.原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）年6月27日作出的商标驰字号批复，认定第29类上的“板鸭、肉、非活家禽”商品上的“*******”商标为驰名商标。
原审法院另查，甲公司在商标评审阶段向国家知识产权局提交的《注册商标无效宣告申请书》中，仅记载其主张引证商标三为驰名商标，并未记载其主张引证商标一、二构成驰名商标，亦未记载依据商标法第七条以及第十条第一款第（八）项请求宣告诉争商标无效的相关理由。
北京知识产权法院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为，一、本案是否存在漏审情形；二、诉争商标的注册是否违反年商标法第二十八条、第三十一条规定；三、诉争商标的注册是否违反年商标法第十三条之规定。
一、本案是否存在漏审情形
经原审法院查明，甲公司在商标评审阶段向国家知识产权局提交的《注册商标无效宣告申请书》中，并未记载依据商标法第七条以及第十条第一款第（八）项请求宣告诉争商标无效的相关理由。据此，原审法院认为，根据商标评审的请求原则，国家知识产权局对诉争商标的申请注册是否违反商标法第七条以及第十条第一款第（八）项的问题未予审查，不属于漏审的情形，未违反法定程序。甲公司的该项主张缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持，在本案中亦不再对上述条款进行评述。
二、诉争商标的注册是否违反年商标法第二十八条、第三十一条之规定
甲公司认为，诉争商标的注册违反年商标法第二十八条、第三十一条之规定。对此，根据年商标法第四十一条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。诉争商标于年10月27日核准注册，但甲公司于年6月11日针对诉争商标以诉争商标的注册违反年商标法第二十八条、第三十一条为依据提起无效宣告，已经超过了五年期限，据此，国家知识产权局对该无效宣告请求予以驳回，并无不当。
三、诉争商标的注册是否违反年商标法第十三条规定
甲公司主张引证商标一、二、三均构成驰名商标，但根据原审法院查明的事实，甲公司在商标评审阶段仅主张引证商标三构成驰名商标，根据商标评审的请求原则，对于引证商标一、二是否构成驰名商标，原审法院不予审查。关于甲公司主张引证商标三在“板鸭”等商品上已构成驰名商标，诉争商标的申请注册违反了年商标法第十三条规定的问题，原审法院认为，首先，本案中，甲公司提交的商标驰字号批复等知名度证据均晚于诉争商标申请日，不能证明在诉争商标申请日之前，甲公司的“*******”商标已经在中国大陆地区为相关公众广泛知晓，构成驰名商标，并且引证商标三的申请注册日晚于诉争商标的申请注册日期，诉争商标的申请注册不存在损害引证商标三权利人合法权益的情形。据此，诉争商标的注册未违反年商标法第十三条的规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回甲公司的诉讼请求。
甲公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持甲公司的原审诉讼请求。其主要上诉理由是：1.诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了年商标法第二十八条的规定。2.诉争商标与甲公司关联企业在先登记的字号相同，损害了甲公司关联企业的在先字号权益，诉争商标的注册违反了年商标法第三十一条的规定。3.商标局于年5月27日认定使用在第29类“板鸭；肉；非活家禽”商品上的“*******”商标为驰名商标，足以证明在诉争商标注册之前，“*******”系列商标已具有一定知名度，本案不能将甲公司所有的“*******”系列商标予以孤立看待。甲公司作为驰名商标的所有人，提出本案无效宣告请求不应受五年时效的限制。4.诉争商标注册后，赵某多次违法使用，有违年商标法第七条规定的诚实信用原则，主观恶意明显，诉争商标应予无效宣告。5.诉争商标的注册违反了年商标法第四十四条规定，应予无效宣告。虽然甲公司在提起本案无效宣告请求时未明确适用该条款，但已通过大量证据及无效宣告申请书中所阐明的内容证明赵某违背诚信原则，采取欺骗手段恶意注册诉争商标的行为。国家知识产权局及原审法院对此未予审理存在程序瑕疵。
国家知识产权局和赵某服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标和各引证商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案诉争商标的核准注册日期处于年商标法施行期间，被诉裁定作出日期处于年商标法施行期间，根据法不溯及既往原则，本案的实体问题应适用年商标法进行审理，相关程序问题应适用年商标法进行审理。原审判决在程序问题上适用年商标法第四十一条有误，本院予以纠正。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”
人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。商标评审案件的审查范围一般以申请人在申请书、补充理由中明确列明的理由及对应的法律条文为限。本案中，甲公司在《注册商标无效宣告申请书》的“评审请求与法律依据”中列明的法律依据是“商标法第三十条、第三十二条、第四十五条第一款”，全文并未提及年商标法第七条及第四十四条，在事实和理由的表述中亦未涉及上述条款所指内容。因此，年商标法第七条及第四十四条不是本案无效宣告的审查范围，亦不是本案行政诉讼的审理范围，国家知识产权局和原审法院对此未予评述正确，甲公司的相关上诉理由不能成立。对诉争商标是否违反年商标法第七条及第四十四条，本院亦不予评述。
年商标法第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”年商标法第十三条第二款和第三款、第三十条、第三十二条分别与年商标法第十三条、第二十八条、第三十一条的规定完全相同，故上述规定中所指年商标法第十三条第二款和第三款、第三十条、第三十二条，分别对应于年商标法第十三条、第二十八条、第三十一条。
本案中，诉争商标于年10月27日获准注册，甲公司于年6月11日针对诉争商标向国家知识产权局提出无效宣告请求，已超过法律规定的五年期限，因此，对于甲公司所提诉争商标违反年商标法第二十八条、第三十一条的主张不属于本案的实质审查范围。被诉裁定和原审判决有关甲公司所提诉争商标违反年商标法第二十八条、第三十一条的无效宣告理由已超过法定期限的结论正确，甲公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
年商标法第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
本案中，甲公司主张其使用在第29类“板鸭；肉；非活家禽”商品上的“*******”商标为驰名商标，诉争商标的注册和使用具有恶意。对此本院认为，因甲公司提起本案无效宣告请求已超过法律规定的五年期限，其提起诉争商标无效宣告请求应当满足其“*******”商标在诉争商标申请日之前达到驰名程度和诉争商标的注册构成恶意注册等要件。甲公司在本案中提交的商标驰字号批复的作出时间晚于诉争商标申请日，引证商标三的申请日期亦晚于诉争商标申请日，甲公司提交的证据不足以证明在诉争商标申请日之前，该公司的“*******”商标在第29类“板鸭；肉；非活家禽”商品上已经达到驰名的程度，故甲公司有关诉争商标违反年商标法第十三条的无效宣告理由不符合年商标法第四十五条第一款所要求的自诉争商标注册之日起超过五年情况下的程序启动条件，其有关诉争商标违反年商标法第十三条的无效宣告理由应当受到年商标法第四十五条第一款规定的五年时间的限制。因此，诉争商标的注册未违反年商标法第十三条的规定，被诉裁定与原审判决对此认定正确，甲公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
经审查，甲公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决的部分法律援引虽有不当，但其判决结论正确，本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。甲公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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